COVID2019

Mediante la Resolución Directoral N° 003-2020-EF/68.01, publicada el 25 de agosto de 2020 en El Peruano, se aprobaron los “Lineamientos para la respuesta del Estado frente a los potenciales impactos generados por la pandemia del Covid-19 en proyectos de Asociación Público Privada”, a fin de establecer líneas de trabajo claras que permitan a las entidades públicas y privadas que integran el Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (SNPIP), trabajar articuladamente y, con ello, dar respuestas ágiles y consistentes para no afectar a los ciudadanos, dentro del marco normativo vigente y los contratos de APP. Los aspectos más relevantes de los referidos Lineamientos son los siguientes:

• Señalan que, para mitigar y atenuar los potenciales impactos negativos que se generen a raíz de las medidas estatales frente al COVID-19 y para garantizar la sostenibilidad de los servicios y contratos -manteniendo la distribución de riesgos original-, se deben considerar los siguientes elementos:
  • Primacía del Contrato de Concesión para la búsqueda de soluciones, respetando lo establecido en los Contratos de APP y distribuyendo de manera equitativa los impactos generados por los eventos no previsibles derivados de la lucha contra el COVID-19 sobre el normal desarrollo de los proyectos concesionados.
  • Transparencia en la participación de los agentes públicos y privados, quienes deberán actuar según la buena fe contractual y extra contractual, con el objetivo de buscar soluciones de acuerdo con lo estipulado en cada contrato de APP y el marco normativo. En ese sentido, los Concesionarios que soliciten a las entidades públicas titulares de proyectos evaluar los eventuales impactos negativos generados por la declaración de emergencia sanitaria deberán asumir el compromiso de brindar la información de sustento necesaria, verificable y de manera oportuna.
  • Alcance y oportunidad, por lo cual el análisis de impactos debe estar circunscrito solo a los eventuales impactos generados en el normal desarrollo de los contratos de APP después de la declaración de emergencia sanitaria y que pueden ser causalmente atribuidos a estas medidas.
• Asimismo, estableció los siguientes Lineamientos: 
  1. Cumplimiento de obligaciones y derechos establecidos en los contratos de APP, donde se asignaron los riesgos originalmente.
  2. La importancia de las APP en el sistema de inversión privada. Conforme a ello, las soluciones que se evalúen no deben contravenir ni desnaturalizar el marco legal u objeto de los contratos de APP, generando confianza para los inversionistas. De igual forma, las solicitudes para la suspensión temporal de determinadas obligaciones contractuales deberán encontrarse debidamente sustentadas y serán analizadas en estricto cumplimiento del procedimiento y requisitos de probanza considerados en los contratos de APP, el D.L. N° 1362, y manteniendo la responsabilidad del Estado de garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos.
  3. Segmentación del problema, de modo que se distinga los impactos en los distintos sectores donde se desarrollen APP.
  4. Focalización y no condicionamiento, de modo que el presente instrumento legal solo sea aplicable para atender problemas generados en APP a consecuencia de las medidas adoptadas por el Estado para combatir el COVID-19. Así, los problemas identificados o generados antes de la pandemia ameritan ser tratados por otra vía.
  5. Línea de base para evaluación de eventuales impactos, estableciéndose como punto de partida el 15 de marzo de 2020.
  6. Sostenibilidad fiscal en un contexto de crisis económica, aspecto que estará a cargo del MEF.
• Por otro lado, también se señalaron los pasos para la evaluación de impactos y las vías de solución. En esa línea, en primer lugar, los Concesionarios que consideren haber sufrido un impacto negativo en el desarrollo de sus proyectos como consecuencia de las disposiciones del Estado para combatir el COVID-19 deberán identificar y sustentar dicho impacto. Para ello deberán presentar los correspondientes sustentos legales, económicos, financieros y/o técnicos, información que deberá ser objetivamente verificable. Asimismo, deberán sustentar la obligación del Concedente de mitigar el impacto negativo en el marco de su respectivo contrato. Conforme a ello, deberá presentar la siguiente información:
  • Sustento financiero: modelo financiero previo al D.S. N° 044-2020-PCM.
  • Identificar las normas y medidas que generaron los impactos, así como los efectos de estas, acreditando la relación de causalidad o nexo causal. Al respecto, deberá especificar las obras, servicios u otras obligaciones contractuales cuyo cumplimiento se hubieran visto directamente afectados, así como señalar y sustentar los efectos en la etapa constructiva u operativa.
  • Base legal o contractual que sustente la eventual obligación o responsabilidad del Concedente de mitigar el impacto negativo, respetando la asignación original de riesgos del contrato de APP.
  • Las propuestas o medidas que el Concedente pudiera evaluar adoptar para mitigar las consecuencias del impacto alegado. Para ello, el Concesionario deberá indicar el cálculo sustentado y verificable del impacto, así como el periodo de tiempo estimado necesario para subsanar o superar el eventual impacto negativo alegado.
• Dicha información deberá remitirse al Concedente, quien la evaluará y deberá solicitar apoyo técnico de otras entidades públicas para contrastar la información e intercambiar criterios técnicos.
• Respecto de la selección y ejecución del mecanismo contractual aplicable, los Lineamientos señalan que el problema debe solucionarse en base al contrato de concesión. Una vez identificado el problema y acreditada la obligación del Concedente de mitigar los impactos negativos, el Concedente y el Concesionario deberán seleccionar el mecanismo contractual a aplicar, precisando las cláusulas del contrato en que se sustente. Si se opta por aplicar un mecanismo previsto en el contrato original, el Concedente y el Concesionario deberán suscribir un acta o instrumento equivalente. Si además se sustenta que el Concesionario tendrá que recibir alguna compensación monetaria, el Concedente deberá desarrollar las acciones necesarias para priorizar los recursos necesarios para afrontar los compromisos con cargo a su presupuesto institucional sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.
• La solución del problema mediante adenda es subsidiaria. Así, solo cuando las partes determinen de común acuerdo que los mecanismos contractuales previstos en un contrato de APP no permiten solucionar los problemas generados en el contrato por las normas dictadas por el Estado en el marco de la lucha contra el COVID-19, se podrá evaluar la necesidad de suscribir una adenda.
• Finalmente, en el Anexo 1 se señala la Información económica financiera que deberá presentar el Concedente como sustento de la recuperación del equilibrio económico financiero. Frente a ello, el Concesionario y el titular del contrato de APP podrán nombrar a una tercera parte independiente para auditar y validar la información, supuestos y resultados de las proyecciones económicas y modelos financieros.

La presente norma entró en vigor el día 26 de agosto de 2020.

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