Opinión Nº 026-2019/DTN
Respecto a si las empresas impedidas de ser postoras por encontrarse dentro del supuesto de hecho del inciso k) del artículo 10 del Decreto Legislativo 1017, no estarían impedidas por dicha causal a la entrada en vigor de la Ley 30225 modificada por el Decreto Legislativo 1341, en tanto esta última no contemplaba el supuesto de impedimento señalado precedentemente, la Dirección Técnico Normativa concluyó que al haber sido derogado el referido literal k), este resultaba inaplicable. No obstante, precisó además lo siguiente:
- “3.1 El Decreto Legislativo N° 1341 (vigente desde el 03 de abril del 2017) derogó el supuesto de hecho contenido en el impedimento del literal k) del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1017 y posteriormente recogido en el literal k) de la primera versión de la Ley N° 30225.
- 3.2 El Decreto Legislativo N° 1444 (vigente desde el 30 de enero del 2019) adicionó el literal s) al artículo 11 de Ley, el cual estableció un nuevo supuesto de impedimento similar al previsto en el literal k) del Decreto Legislativo N° 1017 y posteriormente recogido en el literal k) de la primera versión de la Ley N° 30225.
- 3.2 Cada Entidad contratante es la encargada de efectuar -en el momento que corresponda- una evaluación de las circunstancias particulares que se presenten en cada caso concreto, a efectos de identificar la configuración de alguna de las causales de impedimento previstas en el artículo 11 de la Ley, considerando para tales efectos, la normativa que se encuentre vigente a dicha fecha”.
Opinión Nº 028-2019/DTN
Respecto a la posibilidad de contratar directamente a un proveedor para la elaboración del expediente técnico de saldo de obra derivado de un contrato de obra resuelto o declarado nulo en el marco de la normativa de contrataciones que entró en vigencia con fecha 30 de enero del presente año, la Dirección Técnico Normativa señaló lo siguiente:
- “3.1 Debido a que la contratación directa de la elaboración del expediente técnico del saldo de obra no se deriva de un contrato de consultoría de obra inconcluso –pues en efecto, no existen prestaciones pendientes de ejecución- no resulta viable realizar la invitación a los demás postores a los que hace referencia el primer párrafo del literal l) del artículo 27 de la Ley, ni aplicar el procedimiento previsto en el artículo 167 del Reglamento.
- 3.2 La contratación directa del expediente técnico del saldo de obra pendiente de ejecución se lleva a cabo antes que la Entidad cumpla con agotar el procedimiento previsto en el artículo 167 del Reglamento y/o aplique el primer párrafo del literal l) del artículo 27 de la Ley (en lo referente a la ejecución de la obra), de ser el caso.
- 3.3 Las condiciones que deben verificarse a efectos de aplicar el supuesto de contratación directa del expediente técnico del saldo de obra, regulado en el segundo párrafo del literal l) del artículo 27 de la Ley, son las siguientes: (i) que exista la necesidad urgente de culminar las prestaciones de obra pendientes de ejecución; y, (ii) que el contrato de obra haya sido resuelto o declarado nulo por las causales previstas en los literales a) y b) del numeral 44.3 del artículo 44.
- 3.4 El supuesto de hecho del artículo 167 del Reglamento es un contrato resuelto o declarado nulo, es decir, una contratación que ya ha finalizado; en dicho contexto, el expediente del saldo de obra pendiente de ejecución tiene la finalidad de concluir aquellas prestaciones que no pudieron ejecutarse (porque precisamente el contrato fue resuelto o declarado nulo), recurriendo para ello a una nueva contratación. En consecuencia, corresponde elaborar un nuevo requerimiento que refleje las condiciones necesarias para que el saldo de obra pendiente de ejecución cumpla con la finalidad de su contratación”.
Opinión Nº 030-2019/DTN
Respecto a la inclusión en la definición de obras similares a actividades adicionales a aquellas contempladas en el Anexo de Definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, la Dirección Técnico Normativa señaló que el texto normativo que define a la “obra”, pone énfasis, más que en el listado de actividades, en los requisitos que estas deben cumplir a efectos de ser consideradas obras; es decir, en la necesidad de contar con dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos.
A mayor detalle, la Dirección Técnico Normativa indica lo siguiente:
“En esa medida, puede afirmarse que el listado contemplado en la referida definición no tiene un carácter taxativo, por consiguiente, existen actividades que pueden ser consideradas obras, a pesar de no estar comprendidas en dicho listado; para tal efecto, estas actividades deben guardar una relación de semejanza con aquellas otras comprendidas en la definición de “obra” del Anexo Único del Reglamento.
De lo expuesto, se desprende que el objeto de la prestación puede ser calificado como obra en la medida que las actividades o trabajos previstos para su ejecución –aun cuando no se encuentren comprendidos en la definición de “obra”- reúnan las siguientes condiciones: (i) deban desarrollarse en bienes inmuebles; (iii) requieran dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos; y, (iii) guarden una relación de semejanza con las actividades listadas en la definición de “obra” del Anexo Único del Reglamento”.
Opinión Nº 038-2019/DTN
Respecto a la procedencia de modificaciones convencionales en un contrato de obra para el cambio del Equipamiento Estratégico indicado en las Bases en el marco de la normativa de contrataciones vigente desde el 3 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019, la Dirección Técnico Normativa señaló lo siguiente:
“En el marco de la ejecución de una obra puede modificarse convencionalmente el contrato con la finalidad de proceder al cambio del equipamiento estratégico contratado, siempre que se verifique el cumplimiento de las condiciones previstas en los artículos 34-A de la Ley y 142 del Reglamento, y en la medida que el equipamiento propuesto como reemplazo cumpla con iguales o superiores atributos y propiedades a los requeridos en las bases del procedimiento de selección convocado para la ejecución de obra”.
Opinión Nº 040-2019/DTN
Respecto a la definición del plazo de vigencia contractual, del plazo de ejecución contractual, y a la oportunidad para la aprobación de adicionales en el marco de la Ley 30225 sin modificatorias, la Dirección Técnico Normativa señaló lo siguiente:
- “3.1. En el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado -vigente desde el 8 de enero de 2016 hasta el 2 de abril de 2017- se advierte que el plazo de vigencia del contrato es distinto al plazo de ejecución contractual, toda vez que este último corresponde al período en que el contratista debe cumplir con ejecutar las prestaciones a su cargo; en ese sentido, el plazo de ejecución contractual está comprendido dentro del plazo de vigencia del contrato.
- 3.2. El plazo de vigencia del contrato rige desde el día siguiente de la suscripción del documento que lo contiene, o en su caso, desde la recepción de la orden de compra o de servicio, hasta el otorgamiento de la conformidad de las prestaciones a cargo del contratista y el pago correspondiente (salvo que el pago sea condición para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, en cuyo caso el contrato se encontraría vigente hasta la conformidad respectiva), tratándose de bienes y servicios –distintos a los de consultoría de obras-, o hasta el consentimiento de la liquidación y el pago correspondiente, en el caso de ejecución y consultoría de obras.
- 3.3. La Opinión N° 043-2017/DTN hace referencia a los artículos 34 de la Ley y 139 del Reglamento, los cuales deben observarse para la aprobación y ejecución de prestaciones adicionales de bienes o servicios, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado –vigente en el contexto que es materia en consulta-; asimismo, precisa que para tal fin “el contrato debe encontrarse vigente”, lo que implica que una Entidad puede aprobar la ejecución de dichas prestaciones adicionales hasta antes del otorgamiento de la conformidad y pago respectivo, según corresponda”.
II. RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO DEL OSCE
Resolución Nº 0127-2019-TCE-S1
El Tribunal de Contrataciones del Estado señaló que la evaluación, calificación y otorgamiento de la Buena Pro realizados por el Comité de Selección deben constar en Actas debidamente motivadas. Así “en el caso de concluir que una oferta no cumple con cierto requisito de admisión o Calificación, deberá dejarse constancia de ello en el acta respectiva, explicando de manera clara y detallada los motivos por los cuales llegó a dicha conclusión, evitando emplear formulas generales ("no cumple con...” "no acredita el requisito...", etc.)”.
Resolución Nº 0174-2019-TCE-S2
En relación con la acreditación de los requisitos de calificación, el Tribunal señaló que estos deben ser acreditados con la documentación exigida en las Bases Estándar y en ningún caso a través de declaraciones juradas. A diferencia de ello, en el caso de los términos de referencia, estos deben ser acreditados solamente mediante la Declaración Jurada de cumplimiento de los términos de referencia (Anexo 3 de las Bases), salvo que se exija documentación adicional para tal fin. En específico, el Tribunal señala lo siguiente:
“Ahora bien, en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 28 del Reglamento, los requisitos de calificación deben ser acreditados con la documentación exigida a través de las bases estándar (en ningún caso a través de declaraciones juradas, estando entre ellos el equipamiento estratégico; no obstante, en el caso de los términos de referencia, estos deben ser acreditados, en principio, solamente con la Declaración jurada de cumplimiento de los términos de referencia o Anexo N° 3 de las bases, salvo que se exija alguna documentación adicional para tal fin”.
Resolución Nº 0225-2019-TCE-S1
Respecto a la inclusión de pruebas que figuran en las Fichas Técnicas de productos aprobadas por PERU COMPRAS en los Protocolos de Análisis presentados por los postores, el Tribunal resaltó que no existe norma imperativa alguna que obligue que todas las pruebas indicadas en las referidas Fichas Técnicas deban estar incluidas en el Protocolo de Análisis presentados por el postor. Por tanto, ese no sería un supuesto por el cual se pueda descalificar la oferta de tal postor.
“Adicionalmente, cabe indicar que, de conformidad con lo establecido en el numeral 6.3 de la citada Directiva, se presume que los bienes ofertados cumplen con las características exigidas en las Fichas Técnicas y con las condiciones previstas en las bases, sin admitirse prueba en contrario; por tanto, el Comité de Selección no podría argumentar que por el hecho que sus protocolos de análisis no contienen ninguna de las 6 pruebas antes citadas, los productos ofertados no cumplen con las especificaciones técnicas.
De forma adicional a lo anterior, cabe precisar que no existe norma imperativa alguna que obligue a un fabricante extranjero a incluir en sus protocolos de análisis todas las, pruebas que figuran en una Ficha Técnica aprobada por Perú Compras a efectos de que pueda ofertarse su producto en un procedimiento de selección”.
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