Mediante el Acuerdo de Sala Plena N° 008-2020/TCE publicado el 16 de octubre de 2020 en el Diario Oficial El Peruano, el Tribunal de Contrataciones del Estado acordó, por mayoría, el criterio de interpretación del alcance de los impedimentos establecidos en diversos literales del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225 (en adelante LCE) en la contratación de funcionarios y autoridades para el ejercicio la docencia.
En ese sentido, la Sala Plena acordó que:
- Para la configuración de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la LCE, consistente en Contratar con el Estado estando impedido, las situaciones establecidas en los literales a), b), c), d) y e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE comprenden la contratación de todo tipo de objeto contractual, incluida la docencia, realizada bajo el ámbito de aplicación del régimen general que regula la LCE, incluyendo las contrataciones a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la misma.
- Cuando, por norma especial, el ejercicio de la docencia u otra actividad, adicional a su cargo, sea permitido a las personas naturales comprendidas en los literales a), b), c), d) y e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la LCE, el perfeccionamiento de un contrato de naturaleza laboral o de un contrato administrativo de servicios, para dicho efecto, no configura la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LCE, consistente en Contratar con el Estado estando impedido.
- Las conductas infractoras debidamente tipificadas en el marco de un régimen especial de contratación que regule el aprovisionamiento de bienes, servicios y obras para el Estado, podrán ser sancionadas por el Tribunal de Contrataciones del Estado, siempre que exista norma especial con rango de ley que establezca expresamente tal competencia.
Este acuerdo se adoptó en atención a las posturas discordantes existentes en las Salas del Tribunal respecto a la configuración de la causal de sanción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 la LCE (“Contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley”), cuando los altos funcionarios del Estado, autoridades servidores públicos considerados en los literales a, b, c, d y e del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, “durante el ejercicio de su cargo” (y hasta 12 meses después), contratan con el Estado para el ejercicio de la docencia.
Al respecto, el Tribunal señala que el numeral 11.1 de la LCE establece un listado de condiciones, situaciones y oportunidades en las cuales algunas personas naturales y jurídicas están impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cualquiera que sea el régimen legal utilizado. En ese sentido precisa que el Tribunal tiene competencia para sancionar a aquellos proveedores que contraten con el Estado a pesar de encontrarse impedidos, solo cuando la contratación se realice bajo los alcances de la LCE o cuando exista delegación expresa de competencia por norma con rango de ley, incluso en contrataciones por montos menores al equivalente a 8 UIT.
En esa línea de análisis, el Tribunal refiere la existencia de normas (tanto a nivel constitucional como leyes especiales) que regulan aspectos como la doble percepción y/o exclusividad en el ejercicio de un cargo, salvo el ejercicio de la docencia y otras actividades, para los funcionarios públicos señalados en los impedimentos mencionados.
De acuerdo con dichas disposiciones, algunas autoridades y servidores públicos enumerados en los literales a) al e) del artículo 11 de la LCE deben ejercer sus respectivos cargos con exclusividad, estando impedidos de realizar cualquier otra función pública, salvo, en algunos casos, la docencia y, en otros casos, el ejercicio de alguna otra función pública (ej. Congresistas pueden ser Ministros).
En ese sentido, en cuanto a la “docencia”, el Tribunal señala que el desarrollo de la actividad docente (sea universitaria o no) en instituciones públicas, no requiere necesariamente de la utilización de los mecanismos contractuales previstos o supervisados por la LCE y sus normas complementarias, sino que dicha actividad se puede ejercer a través de otros contratos de naturaleza laboral e incluso por contratos administrativos de servicios (CAS). Asimismo, agrega que la actividad docente puede diferenciarse, por un lado, según los niveles (educación primaria, secundaria y superior, sea universitaria o técnica) y, por otro lado, la que se ejerce en instituciones públicas y aquella que se imparte en instituciones de gestión privada, laicas o confesionales.
En ese orden de ideas, el Tribunal señala que lo pertinente a efectos del acuerdo adoptado es la docencia que los funcionarios puedan impartir en entidades del sector público.
El voto en mayoría sostiene que los supuestos descritos entre los literales a) y e) del artículo 11 del TUO de la LCE, no constituyen en medida alguna una contravención a las disposiciones constitucionales y legales especiales que permiten que tanto jueces, autoridades y servidores públicos ejerzan la docencia, sino únicamente una limitación para cuando dicha actividad pretenda realizarse en instituciones públicas a través de contratos bajo el ámbito de aplicación y supervisión de la Ley de Contrataciones del Estado, en la medida que el impedimento expresamente no admite excepciones.
En esa línea, reiteró que la normativa de contratación pública les establece un impedimento absoluto para contratar con entidades públicas, sin regular excepción alguna, ni siquiera para el ejercicio de la docencia. Por ello, en atención al principio de legalidad y a la facultad sancionadora que le ha otorgado la Ley, el Tribunal deberá sancionar a aquellas personas que, habiendo ocupado los cargos señalados en el literal a, b, c, d y e del artículo 11 de la LCE, contratan con el Estado.
Añade que dicho impedimento tiene correlación con los principios de competencia e igualdad de trato, en la medida que no es posible establecer una competencia efectiva ni otorgar un trato igualitario, cuando entre los participantes o potenciales proveedores para concretar un contrato público, se encuentra una persona que ocupa algún alto cargo en la organización del Estado.
Ello no impide que las autoridades y servidores del Estado ejerzan la docencia en Entidades públicas a través de contratos de naturaleza laboral o administrativa, siguiendo los procedimientos previstos en las normas especiales que los regulan, y siempre que se encuentren fuera del ámbito de aplicación y supervisión de la Ley de Contrataciones del Estado.
Precisa el voto en mayoría del Tribunal que, de existir alguna posición, según la cual corresponde dejar de aplicar la LCE por considerar que contraviene aquellas disposiciones constitucionales que permiten a jueces y demás autoridades y servidores públicos ejercer la docencia, implicaría el ejercicio del control difuso por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, facultad que no tienen los tribunales administrativos conforme la Sentencia de Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 04293-2012-PA/TC.
Finalmente, el Tribunal establece que el criterio de interpretación del Acuerdo tiene su sustento en la diferencia de la razón legal (ratio Legis) de los impedimentos para contratar con el Estado (mediante locación de servicios) previstos en la LCE, frente al fundamento de las normas que prohíben la doble percepción del Estado o que establecen la exclusividad en el desempeño de un cargo. Añaden que si se deseara hacer de la docencia (universitaria) una excepción a los impedimentos deberá realizarse la modificación normativa correspondiente en el propio artículo 11 de la LCE.
Adicionalmente, cabe mencionar que el Voto en minoría no comparte el análisis y conclusiones del voto en mayoría, pues habría establecido una distinción que ni la Constitución ni el ordenamiento jurídico realiza: “El funcionario y servidor público sí puede realizar labor docente bajo un contrato laboral, pero no bajo un contrato de locación de servicios”.
Considera que la justificación de la mayoría no encuentra respaldo cuando se trata del ejercicio de labor docente, cuya habilitación constitucional responde a otro orden de consideraciones: “la inconveniencia para el Estado de desaprovechar las capacidades públicas y privar de buenos docentes al sistema educativo por el sólo hecho de que se ocupe alguna otra función pública”.
Esta posición señala que la redacción del listado de impedimentos para contratar con el Estado no persigue limitar el ejercicio de la función docente de funcionarios y servidores públicos que posee reconocimiento constitucional y desarrollo en el ordenamiento jurídico vigente.
Para el voto en minoría, la LCE y sus impedimentos son compatibles con los principios y valores recogidos en la Constitución que persiguen dotar a los procedimientos de adquisición de bienes, servicios y obras de condiciones de transparencia, eficiencia y libre concurrencia, al estar involucrados recursos públicos.
Por tanto, concluyen que los impedimentos para contratar con el Estado aplicables a los funcionarios o servidores públicos (literales a, b, c, d y e del artículo 11.1 de la LCE) no son extensibles a su labor docente, en tanto esta se ejerce bajo un régimen laboral como de locación de servicios.
El presente Acuerdo de Sala Plena entró en vigor a partir del 17 de octubre de 2020.
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